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起草和修改合同的系统思维

2015/9/9 字体: 来源:中国亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网风险管理网 作者:王童

? ? 起草和修改合同是律师作为亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网顾问最基本的业务,但律师在起草、修改合同时常出现一个不好的倾向:一拿到合同埋着头就开始看具体条款了,这容易犯“只见树木、不见森林”的错误,对合同应有整体、系统的思维意识,“既要见树木,更要见森林”,才能对合同有一个清晰的脉络。
? ? 一、合同背景
? ? (一)合同目的
? ? 合同都是为了完成交易,但因目的不同,会影响甚至决定了合同内容和写法,例如:
? ? 1、承诺还是合同:如一方只是希望取得对方的承诺,只需起草一份对方的承诺书即可,而不必写作一份约束双方权利义务的合同。如果错写成合同,就会给当事人带来不必要的风险。如实务中:如建设单位要求施工企业出具若出现民工工资纠纷、则建设单位有权从其工程款中代为支付施工企业无条件予以认可的承诺书。
? ? 2、本约还是预约合同:预约合同目前亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网没有明确规定,通说是指一种约定将来订立一定合同的合同,当事人一方违反预约合同约定,不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的,应当向对方承担违约责任。实务中以意向书为形式比较多见,双方经过初步谈判,约定双方就商业交易达成意向、在将来正式达成合同。最典型的是商品房买卖合同签订前签订的《认购书》。
? ? 最高人民法院对预约合同的相关司法解释如下:
? ? 2003年实施的《商品房买卖合同司法解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”该条款仅对正式商品房买卖合同未能签订时当事人收受的定金如何处理进行了规定,对于守约方能否要求法院判令继续履行预约合同,订立本约,未予规定。
? ? 2012年起施行的《买卖合同司法解释》第二条:当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
? ? 从最高院的上述规定可看出,对于违反预约合同后能否强制缔约也未规定。因此,对于预约合同律师应当提醒客户,对方违约后只能要求承担违约责任、赔偿损失,但如主张双方继续履行预约合同、签订本约合同则没有现行的亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网依据,很难得到支持。
? ? 3、框架协议+订单:框架协议一般存在于长期或复杂的交易关系中,目的在于提前确定合作对象、合作关系,并调整在框架协议的范畴下订立的所有合同中普遍存在的问题。商业实践中特别是买卖合同被广泛采用,先行签订框架协议,表明各方已就交易的主要内容达成共识,同时约定就交易的细节,主要以后每一秕买卖的产品型号、数量、价格另行签订订单。
? ? 此时应注意,对于框架协议的性质,理论上关于是本约还是预约的争议很大,最高人民法院在(2013)民提字第90号民事判决书中中对此的观点为:判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么,即使预约的内容与本约已经十分接近,即便通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容,也应当尊重当事人的意思表示,排除这种客观解释的可能性。
? ? 因此在框架协议中如明确约定将来就每期交易货物的型号、数量、价格另行签订订单来确认双方的买卖关系,则框架协议应是预约的性质。
? ? 4、简单还是复杂:交易双方是关联企业,特别是母公司与子公司之间只是为了用书面形式说明交易关系,就没有必要将违约责任写得很详尽了。
? ? 合同目的即客户目标,可以通过与客户的反复沟通中而提炼出来。一份好合同不仅仅一次性体现而且应当反复体现客户目标,从不同侧面对这个重点进行反复说明和提供保障,至少在合同结构模块当中的三个地方有所体现:履行义务、承诺和保证及违约责任。
? ? (二)客户的底线
? ? 要分清亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网底线和商业底线两者的区别,通常交易价格、费用分担不属于亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网底线而属于商业底线,比如建设施工合同中计价方式中清单价格的高低、定额计价下浮比例等约定,这是客户基于对交易成本、利润的一个判断,决定权在客户。但律师需要了解商业底线,即什么交易条件不能变?或者不能让步?律师坚持的是亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网底线,即合法性审查:合同的主体资格审查、交易是否合法、有无违反国家强制性亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网规定而引致合同不能履行、被认定无效等亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网风险;还有违约责任判定方法、赔偿限额和纠纷解决方式等。亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网底线一旦改变,即意味着客户承担的亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网风险会增加。
? ? 当然,这两个底线是互动的,往往呈现出相反的趋势,如果商业底线上升,譬如交易价格上升了,亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网底线很可能因此下降,即客户可能会因此承担更大的亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网风险。
? ? (三)双方势力对比
? ? 了解交易双方的地位如何,这将影响合同写作策略:如是优势地位,当然要取得合同起草权和修订权,更多是采取“进攻策略”,包括主导有利于自己的合同框架结构及内容、履行顺序、加大对方的违约责任等;如双方势力均等,则应该互有攻防,此时的合同权利义务内容相对均衡;如处于劣势地位,则注重考虑“防守”,即“抓大放小”,分清什么条件、什么条款是自己不能放弃的底线,放弃纠缠于一些细节问题、转而关注一些根本性的问题。另双方的地位随着交易进展也会发生变化。
? ? 例如建设施工合同中,缔约时施工企业处于劣势地位,需关注工程本身的建设手续是否完善、工程计价方式、工程款支付及结算等核心条款即可,对于若出现民工工资纠纷要承担违约责任等条款就不必过于纠结;入场施工后施工企业则处于相对优势,可利于签证和索赔来提高工程利润、弥补合同签订时的较低合同价款。
? ? 二、合同文件的组成
? ? 基于交易方式、履行期限的不同,内容复杂的合同往往不是由一份合同文件组成的,这就涉及到如何将合同内容按时间顺序和专业性质分别安排到不同的合同文件中。主合同、合同附件、从合同、补充协议的相互关系如下:
? ? 主合同是独立存在的合同,从合同依附于主合同而产生,不具备独立性。也就是主合同失效,从合同也相应失效。但从合同的效力并不影响主合同的效力。
? ? 附件作为主合同的构成部分,与主合同有同等亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网效力。补充协议则是在合同履行过程中双方对主合同内容变更后达成的,一般情况下后签订补充协议效力高于前面签订的合同。
? ? 以住建部颁布的2013版建设工程施工合同示范文本为例:建设施工合同由于内容复杂,如将所有内容都写在主合同中则会显得很臃肿,所以将将专业性的很多内容以附件形式。
? ? 主合同→包括协议书、通用条款、专用条款及图纸、工程量清单等文件;附件→包括《承包人承揽工程项目一揽表》、《工程质量保修书》等11个;从合同→最典型就是担保合同,如施工企业向建设单位出具的银行保函;补充协议→双方就设计变更达成的关于工期、质量等补充协议
? ? 三、准确定义合同大标题和小标题
? ? (一)大标题首部→合同定性、引领内容、
? ? 1、根据合同标的确定标题的首部
? ? 明确合同的标的是“物”,还是“行为”。标的为物的合同如买卖、租赁等。
? ? 标的是行为的如加工承揽、建设施工等,因为有待行为来出成果,而行为一般有技术含量,通常对相对方有资质要求,如建设施工合同;合同履行期较长,内容相对复杂一些,即使采用国家颁布的范本往往要专门修改后才能使用。
? ? 2、标题定性准确,可保护客户的合法利益。
? ? 有些买卖合同中的交易即有买卖又有加工承揽的性质,律师为出卖方服务时,就应将合同标题定义为《加工承揽合同》,利用承揽人对标的物有留置权这一优势,限制买受人不按约定付款的违约行为。
? ? (二)大标题尾部→当事人缔约目的是否具有同一性→协议还是合同
? ? 《合同法》第2条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 这里说“合同是……的协议”。“协议”是个大概念,“合同”是个小概念,合同是协议的一种。
? ? 实务中,对股东之间或合作伙伴之间形成的权利义务文件叫投资协议书、合作协议书,而不称为合同。立法中已有此规定:
? ? 1.当事人目的为同向的称“协议”。
? ? 1986年《民法通则》第30条关于个人合伙协议、第31条合伙人重大事项协议、第52条企业联营协议、1993年《公司法》第80条关于股份公司发起人协议、第174条关于公司合并协议、2006年《合伙企业法》第9条关于合伙协议书等规定。
? ? 2.当事人目的为对向的称“合同”。
? ? 最典型的就是买卖合同:买方要标的物、卖方要价款,双方追求的目标相反。《合同法》分则上基本是这样的交易性合同。
? ? (三)小标题→分清文书结构、概括重点内容
? ? 1、合同中内容要划分章节和段落,将与同一事项有关的条款集中写在一起,章节之间应是并列关系而不能有交叉或包容,否则就是逻辑混乱。比如违约责任这一章就集中写双方可能出现的各种违约责任,而不要分散到各章节中去写。
? ? 2、小标题应概括本章节的主要内容,便于客户查找相关内容。
? ? 四、合同的结构
? ? 合同结构一般包括了首部、正文和尾部三部分的内容,
? ? 1、首部:合同标题、合同各方、声明和摘要、前言和鉴于。要强调的是前言和鉴于部分,主要表达的是各方主体资格和签约目的,有关签署合同前提、背景和双方协商过程的陈述,并为导入合同正文做好铺垫。
? ? 2、正文: 签订合同的依据和目的、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、双方权利义务、保证和承诺、违约责任、合同解除和终止、合同生效条件、不可抗力、争议解决、亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网适用、保密、合同修订、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存和合同附件等内容。在正文部分,各方的权利和义务是占篇幅最多的,是重中之重,
? ? 3、尾部:合同结尾一般包括签约主体盖章、授权代表签字、签约时间、签约地点等内容。

? ? 总之,只有对合同有一个系统、整体的思维意识,才能在起草、修改合同时始终有一个清晰的脉络,紧紧围绕客户的目的、合同的履行等关键环节进行,贯彻客户的真实意思。

? ? (作者单位:重庆锋度律师事务所,本文为作者向中国亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网风险管理网独家供稿,转载请注明来源)


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