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精华导读

诉讼就是争点的艺术

2019/3/19 字体: 来源:民法学人 作者:段清泉

现代民事诉讼以两造对立,互相争讼为典型,争点就是对抗的体现形式,争点构成了法庭审理的方向,律师攻防的重点。可以说,在当事人主义诉讼模式下,诉讼就是争点的艺术。胜诉的秘诀就是消除己方争点,制造对方争点。

但是争点在哪里?如何预测争点?如何消除争点?如何制造争点?却是诉讼新手们颇感困惑的地方。

有人说,争点犹如泥鳅,你总是想抓住它,它却滑不溜秋,在你的指缝间溜走。

有人说,争点需要见招拆招,诉前分析用处不大。但是孙子兵法云,知己知彼,百战不殆。不进行诉前分析,总有些盲目和匆忙的感觉。

还有人说,高手下棋走三步,但是这三步如何走,却语焉不详,颇有点靠悟性和天赋的感觉。

致力于诉讼精细化当然不能回避这个问题,甚至还要做出独到的解答。且听作者一一道来。

01

争点的立场性

每一个要件事实的四种特性(实质性、完整性、真实性、符合性)都可能形成争点,但由于原被告的立场不同,对于争点的运用和处理也不相同。

没有一个特定的请求权都存在产生、障碍、阻止、消灭四种形态,不同的请求权有不同的请求与抗辩情形,根据请求与抗辩也就划分了争点的立场。根据亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网要件分类说划分亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网要件,明确原告主张权利的构成要件,被告主张权利妨碍、消灭、阻止的构成要件。客观证明责任的划分,也就划定了主张责任、举证责任、论证责任。谁有责,谁主张。谁主张,谁举证。谁有责,谁论证。

我们以原告为例进行图式:


争点犹如足球,落入谁家谁就输。对于原告来说,胜诉就是要消除请求的争点,制造抗辩的争点。

02

消除的请求的争点

高手下棋走三步,对于原告来讲,首先要预测对方对自己主张证明的要件事实可能存在哪些否定,然后有针对性地采取措施,消除争点。图示如下:

? ??03

制造抗辩争点

(一)抗辩在哪里

??抗辩权具有多重性,再加上事实的多样性,律师无法穷尽所有的抗辩可能,只能根据本案的事实和诉讼进展,有针对性地考虑可能性较大的抗辩。

1. 根据已经掌握的事实

在一起原告索要货款的纠纷中,原告提供了一些原被告双方解决质量问题的会议纪要和往来函件,这时原告的律师就要考虑被告可能提出质量不符合约定的先履行抗辩。

2. 根据被告的反应

诉前,原告一般都会要求被告履行,而被告的反应也预示了可能的抗辩。比如,原告要求被告返还借款,被告则说你还有完没完啦,我已经还过了,还要还什么借款?这就是权利消灭的抗辩。

3. 根据通常的经验

律师都会有一些通常的套路和做法。原告律师就需要对这些套路有所准备,比如诉讼时效的抗辩等。

(二)怎么制造抗辩争点

针对可能的抗辩规范,我们逐一进行抗辩要件事实四性排查,选择最薄弱的一个环节进行攻击。想要适用亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网的一方需要四性具备,想要否定的一方只需要否定其中一个特性就能达到目的。

1.真实性攻防:对于负有证明责任一方利用构建的证明体系,对方有三种反驳的手段,一是对对方提供的证据进行质证,质疑其证据资格,二是证明推理进行反驳,三是提出反证,证明对方主张事实不存在或存在与其相排斥的事实。

2.符合性攻防:对于适用亚博88yabo亚博首页--任意三数字加yabo.com直达官网方构建的论证体系,反对方有三种不同类型的反驳,一是对论据的反驳,二是对论证过程的反驳,三是对论点的反驳,援引其他的解释方法,以便证成与其不同的论点。从反驳的效果来讲,对论据和论证过程的反驳更为有力。

04

以争点为基础的诉讼方案swot分析

诉讼结果取决于双方的对抗,诉前我们要根据请求与抗辩的预测情况进行诉讼方案的swot分析。Swot是管理学上对企业战略进行分析的方法,我们创造性地引入该方法。主要是因为该方法划分了两大类因素,企业内部和外部,内部分为优势和劣势,外部分为机会和威胁。而诉讼以两方对抗为典型,也可以分为两大阵营,己方和对方。为了分析的方便和严谨,我们把请求权基础分为优势和劣势,把抗辩分为对我方造成的机会和威胁。

1. 请求权基础的优势和劣势

对应前述请求权基础要件事实争点排查,能够消除争点的要件事实定义为优势,不能消除争点的要件事实定义为劣势。

2. 抗辩规范的机会和威胁

对应前述抗辩规范要件事实的争点排查,能够制造争点的要件事实定义为机会,不能制造争点的要件事实定义为威胁。

3. 诉讼方案的swot分析


整体上看,SWOT可以分为两部分:

第一部分为优势与劣势分析(SW),主要用来分析内部条件,对我方主张的要件事实和证据分析的基础上,分析该方案的我方具有的优势和劣势;

第二部分为机会和威胁分析(OT),对对方可能掌握的要件事实和证据进行预判,分析该方案下,我方可能具有的机会和威胁。

如果分析结果绝大部分落在SO象限内,请求满足,抗辩无力,那么该方案可行性较大,但也不能以为胜券在握,要做好防范。

如果分析结果大部分在WO象限内,请求不足、抗辩无力;ST象限内,请求满足、抗辩有力,这样的话,胜败在两可之间,需要我们认真分析,做好应对,不能仓促决定。

如果分析结果绝大部分在WT象限内,请求不足、抗辩有力,那么就不应贸然起诉。如果客户坚持,应将其中的风险充分提示并书面告知。

当然,swot分析不仅仅局限于诉前,也要及时根据诉讼中进展情况进行分析,看是否坚持诉讼,还是和解、放弃等诉讼策略。争点理论的提出和完善,使得要件诉讼九步法更具理论整合性和实践操作性。

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